Landgericht Stuttgart, Urteil v. 27.06.2014 – 11 O 51/14
Das derzeitige Impressum auf Xing (Stand: Juli 2014) ist wettbewerbswidrig, da es nicht die gesetzlichen Voraussetzungen („leicht erkennbar und unmittelbar erreichbar“) erfüllt.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
In dem Rechtsstreit (…) hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2014 durch (…) für Recht erkannt:
I. Die negative Feststellungsklage wird abgewiesen, soweit sie daraufgerichtet, festzustellen, dass dem Beklagten kein Anspruch zusteht
– auf Unterlassung des nachfolgend wiedergegebenen Internetauftritts des Klägers auf der Internetplattform XING gemäß Anlage K 1 (konkrete Verletzungsform),
bei dem die erforderlichen Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG (Kammer, der der Kläger angehört; Staat, in dem ihm die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt verliehen worden ist; Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelungen und Angabe, wie diese zugänglich sind; Umsatzsteueridentifikationsnummer) nicht leicht erkennbar verfügbar gehalten wurden,
– sowie auf Unterlassung im Kern gleichartiger Verletzungshandlungen.
II. Es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein – über den Anspruch auf Unterlassung der unter Ziff. I bezeichneten konkreten Verletzungsform und kerngleicher Verstöße hinausreichender – Anspruch darauf zusteht, dass der Kläger es unterlässt, im Rahmen seines Internetauftritts auf der Plattform XING kein Impressum vorzuhalten.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 3/4, der Beklagte 1/4.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert: 10.000 €
Sachverhalt
Der Kläger begehrt, nachdem der Beklagte ihn mit Schreiben vom 12. Februar 2014 wegen eines Verstoßes gegen § 5 TMG durch seinen Internetauftritt (Profil) im Rahmen der Internetplattform www.xing.com (im Folgenden: XING) abgemahnt hat, die Feststellung, dass der Beklagte keinen Anspruch darauf hat, dass der Kläger es unterlässt, im Rahmen seines Profils bei der Internetplattform XING kein Impressum vorzuhalten. Der Beklagte seinerseits erwirkte aufgrund desselben XING-Profils gegen den Kläger im vorangegangenen Verfügungsverfahren LG Stuttgart 11 O 101/14 eine mit Urteil vom 4. Juni 2014 erlassene, noch nicht rechtskräftige einstweilige Verfügung, durch die dem Kläger untersagt wurde, geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien auf der Internet-Plattform XING anzubieten, ohne die gemäß § 5 TMG erforderlichen Informationen verfügbar zu halten, wie geschehen in dem Internetauftritt gemäß der Anlage AG 1 zum dortigen Schriftsatz des Klägers vom 9. April 2014, die der im hiesigen Verfahren vorgelegten Anlage K 1 -XING-Profil des Beklagten, ausgedruckt am 25. Februar 2014 – entspricht.
Beide Parteien sind als Rechtsanwälte tätig, der Kläger im Rahmen der Rechtsanwaltskanzlei „(…) Rechtsanwälte“.
Der Kläger unterhielt zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Abmahnung des Beklagten vom 12. Februar 2014 auf der Internet-Plattform XING – die von einem Dritten betrieben wird – ein auf seine Person bezogenes sog. Profil, d. h. einen Internet-Auftritt mit diversen Angaben zu seiner Person, seiner beruflichen Tätigkeit, Ausbildung und Qualifikation, seinem Werdegang sowie seinen sonstigen Kenntnissen und persönlichen Interessen. Dessen Inhalte (Druckversion), die bei Aufruf des Profils für Personen sichtbar waren, die sich bei dem sozialen Netzwerk XING registriert haben, ergeben sich aus der im Tenor wiedergegeben Anlage K 1.
Am unteren rechten Rand der Internetseite (Profil) befand sich ein mit dem Schriftzug „Impressum von (…)“ bezeichneter Link (wiedergegeben im oberen Sreenshot der im Verfügungsverfahren 11 O 101/14 vorgelegten Anlage AG 6). Bei dessen Anklicken öffnete sich das im unteren Screen-Shot der Anlage AG 6 wiedergegebene grau umrandete Fenster mit dem in größerer Schrift gehaltenen Schriftzug „Impressum von (…)“ und dem darunter stehenden Link (…). Beim Anklicken dieses Links wurde der Betrachter zu der Internetseite der Rechtsanwaltskanzlei „(…) Rechtsanwälte“ und den dort vorhandenen Angaben zur Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 TMG geführt.
Wegen der weiteren Inhalte des Profils des Klägers wird auf die Anlage K 1, wegen der Ausgestaltung dero. g. Links auf die Anlage AG 6 (11 O 101/14) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 12. Februar 2014 (Anlage K 3) mahnte der Beklagte den Kläger wegen eines Verstoßes gegen § 5 TMG ab, wobei er u. a. erklärte:
„… Wie ich zu meinem Erstaunen feststellen musste, verstoßen Sie gegen geltendes Recht, indem sie im Rahmen ihres Internetauftritts auf der Plattform
,XING‘ keinerlei Impressum vorhalten…
Ich fordere Sie deshalb auf, es künftig im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, auf Ihrer Internetseite des Providers ,Xing‘ kein Impressum vorzuhalten…“
Der Abmahnung war eine vom Beklagten vorformulierte strafbewehrte Unterlassungserklärung beigefügt, in der die Unterlassungspflicht wie folgt formuliert war:
„1. Ich werde es künftig unterlassen, im Rahmen meines Internetauftritts auf der Plattform ,Xing‘ kein Impressum vorzuhalten…“
Wegen der weiteren Einzelheiten der Abmahnung vom 12. Februar 2014 und der beigefügten Unterlassungserklärung wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Der Kläger gab die geforderte Unterlassungserklärung nicht ab.
Der Kläger trägt vor:
Aufgrund der unberechtigten Abmahnung des Beklagten vom 12. Februar 2014 habe er ein berechtigtes Interesse an der (negativen) Feststellung, dass dem Beklagten der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Bei dem Profil des Klägers handele es sich nicht um ein eigenes Telemedium des Klägers; Diensteanbieter sei vielmehr nur der Betreiber des XING-Portals. Das XING-Profil selbst enthalte mit Ausnahme der Angaben gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 5 TMG (Kammer, Berufsbezeichnung, Berufsregelungen) und Nr. 6 (Umsatzsteueridentifikationsnummer) alle nach § 5 TMG erforderlichen Angaben. Schon deshalb stehe dem Beklagten kein Anspruch darauf zu, dass der Kläger es unterlasse, im Rahmen seines Internetauftritts auf der Plattform XING kein Impressum vorzuhalten.
Im Übrigen befinde sich am Ende des Internetprofils der Link „Impressum von (…)“, über den sich das oben beschriebene Fenster öffne, in dem sich wiederum ein direkter Link auf das Impressum der Kanzlei „(…) Rechtsanwälte“ befinde, das alle notwendigen Informationen zum Kläger einschließlich der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG enthalte. Ein Verstoß gegen die Impressumspflicht nach § 5 TMG liege daher nicht vor. Abgesehen davon sei ein etwaiger Verstoß auch nicht spürbar im Sinne von § 3 TMG. Bei richtlinienkonformer Anwendung des § 5 TMG müsse bei einem Verstoß durch Unterlassung der dort vorgesehenen Pflichtangaben stets eine Einzelfallbeurteilung nach den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 bis Abs. 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vorgenommen werden. Diese führe vorliegend zum Ergebnis, dass das Unterlassen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG nicht geeignet sei, die Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen, so dass es an der erforderlichen Spürbarkeit fehle.
Der Kläger beantragt:
Es wird festgestellt, dass der Beklagte gegen den Kläger keinen Anspruch hat, wonach Letzterer es zu unterlassen hat, im Rahmen seines Profils bei der Internetplattform XING kein Impressum vorzuhalten.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Bei dem Profil, das der Kläger im Rahmen des Internetportals XING unterhalte und mit dem er für seine berufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt werbe, handele es sich um ein eigenes Telemedium des Klägers, so dass dieser Diensteanbieter im Sinne von § 5 TMG sei. Sein Persönlichkeitsprofil enthalte nicht die erforderlichen Angaben zur Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 TMG. Der nachträglich eingefügte Link genüge nicht den Anforderungen der leichten Erkennbarkeit und unmittelbaren Erreichbarkeit im Sinne von § 5 TMG. Der somit gegebene Verstoß gegen §§ 4 Nr. 11 UWG, 5 TMG sei auch spürbar. Der in der Abmahnung vom 12. Februar 2014 formulierte Unterlassungsanspruch sei nicht zu weit gefasst gewesen, da die Pflichtangaben des § 5 TMG nicht im Rahmen eines einheitlichen Impressums gemacht worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 26. Juni 2014 Bezug genommen. Beide Parteien haben sich außerdem auf ihr Vorbringen im Verfügungsverfahren 11 0 101/14 bezogen. Wegen ihres dortigen Vortrags wird auf die im dortigen Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das dortige Sitzungsprotokoll vom 26. Mai 2014 Bezug genommen.
Die Akten LG Stuttgart 11 O 101/14 wurden beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.
Entscheidungsgründe
Der (negative) Feststellungsantrag des Klägers ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
A. Zulässigkeit:
I.
Der (negative) Feststellungsantrag des Klägers ist dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Feststellung begehrt, dass dem Beklagen
– sowohl der in der Abmahnung abstrakt formulierte Anspruch auf Unterlassung, im Rahmen seines XING-Auftritts „kein Impressum vorzuhalten“,
– als auch der ebenfalls abgemahnte Anspruch auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform des XING-Auftritts gem. Anlage K 1 sowie kerngleicher Verletzungshandlungen
nicht zustehen.
Mit seinem Abmahnschreiben vom 12. Februar 2014 (K 3) und der beigefügten vorformulierten Unterlassungserklärung hat der Beklagte nicht nur die Unterlassung der konkreten Verletzungsform, die sich aus dem damals vorhandenen XING-Profil des Beklagten gemäß Anlage K 1 ergab, abgemahnt, sondern eine Unterwerfung bezüglich des abstrakt formulierten Anspruchs gefordert, dass der Kläger es zukünftig zu unterlassen habe, im Rahmen seines Internetauftritts auf der Plattform XING kein Impressum vorzuhalten. Aus den im Tatbestand zitierten Textpassagen des Abmahnschreibens und der beigefügten Unterlassungserklärung ergab sich bei objektiver Betrachtung aus Sicht des Klägers eindeutig, dass sich der Beklagte eines abstrakt formulierten umfassenden An Spruchs auf Unterlassung eines XING-Auftritts ohne Vorhaltung irgendeines Impressums, also nicht etwa nur eines XING-Auftritts mit punktuell unvollständigen Angaben gem. § 5 TMG (hier: gem. § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG) berühmte. Da sich der Beklagte im Rahmen seines Abmahnschreibens aber ausdrücklich auf den konkreten damaligen XING-Auftritt des Klägers (= Anlage K 1) bezogen hat, hat er sich zugleich auch eines Anspruchs auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform, wie sie sich aus dem damaligen XING-Profil des Beklagten gemäß Anlage K 1 ergab, berühmt, der sich auch auch auf kerngleiche Verstöße erstreckte.
In der Klageschrift hat der Kläger ausdrücklich geltend gemacht, dass die Abmahnung des Beklagten vom 12. Februar 2014 insgesamt unberechtigt gewesen sei, weil der Kläger durch den konkret abgemahnten XING-Auftritt nicht gegen die Impressumspflicht aus § 5 TMG verstoßen habe. Sein negativer Feststellungantrag richtet sich daher gegen alle Ansprüche, derer sich der Beklagte in seiner Abmahnung vom 12. Februar 2014 berühmt hat, also sowohl gegen den geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform, der sich auch auf kerngleiche Verstöße erstreckt, als auch gegen den ebenfalls formulierten Anspruch auf Unterlassung eines XING-Auftritts ohne (jegliches) Impressum, also ohne jegliche Anbieterkennzeichnung i. S. v. §5 TMG.
II.
Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass dem Beklagten die Ansprüche, derer er sich in der Abmahnung vom 12. Februar 2014 berühmt hat, nicht zustehen, § 256 Abs. 1 ZPO.
B. Begründetheit:
Soweit sich der negative Feststellungantrag gegen den abgemahnten Anspruch auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform und kerngleicher Verletzungshandlungen richtet, ist er unbegründet. Soweit er sich gegen einen darüber hinausreichenden Anspruch auf Unterlassung eines XING-Auftritts ohne jegliches Impressum richtet, ist er begründet.
I. Anspruch auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform und kerngleicher Verstöße
Soweit der Kläger die (negative) Feststellung begehrt, dass dem Beklagten der abgemahnte Anspruch auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform – also des im Tenor wiedergegebenen XING-Auftritts des Klägers gemäß Anlage K 1 – und kerngleicher Verstöße nicht zusteht, ist seine negative Feststellungsklage unbegründet. Denn gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit §§ 3; 4 Nr. 11 UWG, 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG sowie in Verbindung mit §§ 3; 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG kann der Beklagte die Unterlassung dieser konkreten Verletzungsform verlangen. Dieser Unterlassungsanspruch erstreckt sich auch auf kerngleiche Verstöße.
1. Beide Parteien sind als Rechtsanwälte tätig, so dass der Beklagte Mitbewerber des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist.
2. Der Kläger hat durch die Veröffentlichung seines Profils im Rahmen der Internet-Plattform XING in der Version, die von den registrierten („eingeloggten“) Mitgliedern des Netzwerks abgerufen werden kann (Druckversion: Anlage K 1) gegen die Marktverhaltensregelung (§ 4 Nr. 11 UWG) des § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG in spürbarer Weise (§ 3 UWG) verstoßen. Aufgrund dieses Erstverstoßes besteht Wiederholungsgefahr, die einen Anspruch auf Unterlassung dieser konkreten Verletzungsform und kerngleicher Verstöße begründet, § 8 Abs. 1 UWG.
a) § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG enthalten Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 4 Nr. 11 UWG (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2013, I-20 U 145/12, juris Rn. 26; s. auch zu §§ 6 TDG, 10 Abs. 2 MDStV: BGH, Urt. v. 20.07.2006, I ZR 228/03 – Anbieterkennzeichnung im Internet, juris Rn. 15).
Die Anerkennung dieser Bestimmungen als Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist auch mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeits rechts geführt. Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen – hier: die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG – eine Grundlage im Unionsrecht haben (BGH, Urt. v. 31.05.2012, I ZR 45/11 – Missbräuchliche Vertragsstrafe, Rn. 47; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2013, I-20 U 145/12, juris Rn. 26). Dies ist der Fall. Denn die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG haben ihre Grundlage in Art. 5 Abs. 1 lit. f und g der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr. Durch sie werden die ünionsrechtlichen Regelungen über die allgemeinen Informationspflichten der Diensteanbieter in das nationale Recht umgesetzt.
b) Der Kläger ist Diensteanbieter im Sinne von §§ 5 Abs. 1; 2 Nr. 1 TMG.
aa) Diensteanbieter ist gemäß § 2 Nr. 1 TMG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Telemedien in diesem Sinne sind gemäß § 1 Abs. 1 TMG alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, mit Ausnahme der in § 2 Abs. 1 Halbs. 2 TMG im Einzelnen genannten – hier nicht relevanten – Telekommunikationsdienste nach dem TKG .
bb) Bei der streitgegenständlichen Internet-Veröffentlichung des Klägers auf der Internet-Plattform XING – Profil gem. Anlage K 1 – handelt es sich um einen eigenen Informations- und Kommunikationsdienst und somit um ein eigenes Telemedium des Klägers, das dieser zur Nutzung bereit hält, § 2 Nr. 1 TMG.
Bei Veröffentlichungen von Anbietern im Rahmen eines Internetportals ist Diensteanbieter nicht nur der Plattformbetreiber, sondern, je nach Lage des Einzelfalls, auch der einzelne Anbieter, der eine eigene Internet-Veröffentlichung in das Portal einstellt. Entscheidend dafür, ob es sich bei dieser Internetveröffentlichung um ein eigenes Telemedium des Anbieters handelt, ist, ob er selbst über den Inhalt und das Bereithalten des Dienstes – also der konkreten Einzelveröffentlichung im Rahmen des Internet-Portals bestimmen kann und sich sein (Unter-) Angebot für einen objektiven Dritten als eigenständiger Auftritt des Anbieters darstellt (Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 5 TMG Rn. 13 a; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2013, I-20 U 145/12, juris Rn. 28; Urt. v. 28.12.2012, I-20 U 147/11, juris Rn. 16 [car.TV]; Rockstroh, MMR 2013, 627, 628; Müller-Broich, TMG, 2012, § 5 TMG Rn. 2; Heckmann, juris-PK Internetrecht, 2014, Kap. 4.2 Rn. 42 ff sowie Rn. 54 ff). Nach ständiger Rechtsprechung ist daher impressumspfiichtiger Diensteanbieter im Sinne von §§ 5; 2 Nr. 1 TMG etwa bei den Internet-Plattformen
– „car TV“ (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.2002, I-20 U 147/11, juris Rn. 16),
– „facebook“ (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.08.2013, I-20 U 75/13, jurisRn. 16),
– „mobile.de“ (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.12.2007, I-20 U 17/07, juris Rn. 20) und
– „eBay“ (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.04.2006, 4 U 119/04, juris Rn. 43; OLG Oldenburg, B. v. 12.05.2006, 1 W 29/06, juris Rn. 10 ff; Brandenburgisches
OLG, Urt. v. 13.06.2006, 6 U 121/05, juris Rn. 30)
nicht nur der Plattformbetreiber, sondern auch der jeweilige Anbieter, der in diese Portale eine eigene Internet-Veröffentlichung einstellt.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Kläger selbst Diensteanbieter im Sinne von §§ 5 Abs. 1; 2 Nr. 1 TMG. Denn für einen objektiven Dritten stellt sich seine Internetveröffentlichung (Profil) auf der Plattform XING als ein eigenständiges Informations- und Kommunikationsangebot des Klägers dar, mit dem dieser selbst für seine anwaltliche Tätigkeit wirbt. Der Kläger stellt unter der Rubrik „Ich biete“ ausführlich dar, welche konkreten Beratungsleistungen auf welchen Rechtsgebieten er anbietet. Unter der Rubrik „Berufserfahrung“ schildert er seinen beruflichen Werdegang, unter der Rubrik „Ausbildung“ seine akademischen Abschlüsse, unter der Rubrik „Sprachen“ seine Sprachkenntnisse, unter der Rubrik „Qualifikationen“ seine besonderen beruflichen Qualifikationen und unter der Rubrik „Organisationen“ seine Mitgliedschaft in verschiedenen beruflichen Verbänden.
Das gesamte Profil ist aus Sicht eines außenstehenden Dritten darauf angelegt, für die berufliche Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt zu werben, zu diesem Zwecke die beruflichen Tätigkeitsfelder des Klägers sowie seine besonderen Qualitäten und Qualifikationen ausführlich darzustellen und so registrierte Nutzer der Plattform, die an anwaltlichen Beratungsleistungen interessiert sind, zur Aufnahme eines geschäftlichen Kontaktes über die angegebenen Kontaktdaten zu veranlassen. Das Profil stellt sich daher aus Sicht eines objektiven Dritten als ein eigenständiger Unternehmensauftritt des Klägers dar, mit dem dieser für seine berufliche Tätigkeit wirbt. Unstreitig kann der Kläger auch selbst darüber bestimmen, ob und welche konkreten Inhalte im Rahmen seines persönlichen Profils auf der Plattform XING veröffentlicht werden.
Auch wenn die Rubriken des Profils (Überschriften, wie z. B. „Ich biete“ etc.) vorgegeben sind, kann der Kläger doch frei darüber entscheiden, ob und welche konkreten Eintragungen er unter diesen Rubriken vornimmt und mit welchen konkreten Angaben er für seine anwaltliche Beratungsleistungen wirbt; er hat insoweit einen weitreichenden Gestaltungsspielraum. Sein Angebot weist daher die erforderliche kommunikationstechnische Eigenständigkeit auf und stellt deshalb ein eigenes Telemedium des Klägers dar, das dieser zur Nutzung bereit hält.
c) Es handelt sich auch um ein geschäftsmäßiges, in der Regel gegen Entgelt angebotenes Telemedium im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG.
aa) Zwar wird die Internetveröffentlichung des Klägers selbst nicht gegen Entgelt angeboten. Ein geschäftsmäßiges, in der Regel gegen Entgelt angebotenes Telemedium liegt jedoch auch dann vor, wenn der Diensteanbieter die Webseite als Einstiegsmedium nutzt, mittels derer er dem Kunden im Ergebnis eine entgeltliche Leistung anbietet (Micklitz/Schirmbacher, a. a. O., § 5 TMG Rn. 10; Heckmann, a. a. O., 2014, Kap. 4.2 Rn. 55, 57). Abzustellen ist also auf den Inhalt der über die Website angepriesenen Leistungen des Diensteanbieters (Micklitz/Schirmbacher, ebd.).
Auch die bloße Werbung für Waren oder Dienstleistungen ohne unmittelbare Bestellmöglichkeit und sonstige Interaktionsmöglichkeiten ist daher als Telemediendienst im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG anzusehen, der eine Pflicht zur Anbieterkennzeichnung begründet (OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2013, I-20 U 145712, juris Rn. 28; Urt. v. 28.12.2012, I- 20 U 147/07, juris Rn. 19). Durch das Merkmal der geschäftsmäßigen, in der Regel gegen Entgelt angebotenen Telemedien sollen nach der Gesetzesbegründung lediglich solche Internetseiten von der Informationspflicht ausgenommen werden, die rein privaten Zwecken dienen und nicht Dienstleistungen bereitstellen, die sonst nur gegen Entgelt verfügbar sind, sowie entsprechende Informationsangebote von Idealvereinen (Müller-Broich, a. a. O., § 5 TMG Rn. 2).
bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Internetveröffentlichung – Profil – des Klägers auf der Plattform XING um ein geschäftsmäßiges, in der Regel gegen Entgelt angebotenes Telemedium im Sinne von § 5 TDG. Denn sie dient der Werbung für die geschäftsmäßige, entgeltliche Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt.
d) Die streitgegenständliche Internetveröffentlichung gemäß Anlage K 1 (Version für registrierte Mitglieder) verstößt gegen die Informationspflichten gem. § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG, weil die dort genannten Pflichtangaben nicht leicht erkennbar verfügbar gehalten werden.
aa) „Leicht erkennbar“ i. S. v. § 5 TMG sind die Pflichtangaben dann, wenn sie einfach und effektiv optisch wahrnehmbar sind (Micklitz/Schirmbacher, a. a. O., § 5 TMG Rn. 16)
bb) Die werbenden Angaben des Klägers im Rahmen seines XING-Profils richten sich aus Sicht eines außenstehenden Dritten an Mitglieder dieses sozialen Netzwerks, also Personen, die sich bei XING registriert haben. Denn nur diesen „eingeloggten Mitgliedern“ werden die für die unmittelbare geschäftliche Kontaktaufnahme mit dem Beklagten benötigten Daten – sein aktueller Unternehmensname sowie die erforderlichen Kontaktdaten (Anschrift, Telefonund Faxnummer sowie E-Mail-Adresse) – beim Aufruf des XING-Profils angezeigt, während diese für „nicht eingeloggte“, also nicht registrierte Personen nicht sichtbar sind.
Wollen nicht registrierte Personen die für die Kontaktaufnahme erforderlichen Daten durch Anklicken der jeweiligen Felder des Profils in Erfahrung bringen, werden sie aufgefordert, sicti zunächst registrieren zu lassen. Richten sich aber somit aus Sicht eines außenstehenden Dritten die Information- und Kommunikationsdienste, die der Beklagte im Rahmen seines XING-Profils anbietet, an die Mitglieder des sozialen Netzwerks, so beurteilt sich die Frage, ob die für die Anbieterkennzeichnung erforderlichen Informationen gemäß § 5 TMG im Rahmen des Profils verfügbar gehalten werden, nach derjenigen „Version“ des Profils, die den registrierten („eingeloggten“) Mitgliedern des Netzwerks bei Aufruf des Profils angezeigt wird, vorliegend also nach der (Druck-) Version, die in der Anlage K 1 wiedergegeben ist.
cc) In dem Text der Version für registrierte Mitglieder (K 1) selbst fehlen die gem. § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG erforderlichen Angaben
– der (Rechtsanwalts-) Kammer, der der Kläger angehört, § 5 Abs. 1 Nr. 5a TMG,
– des Staates, in dem ihm die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ verliehen worden ist, § 5 Abs. 1 Nr. 5b TMG,
– sowie der berufsrechtlichen Regelungen, die für den Kläger gelten, und wie diese zugänglich sind, § 5 Abs. 1 Nr. 5c TMG,
die jeweils erforderlich sind, weil es sich bei dem Beruf des Rechtsanwaltes um einen reglementierten Beruf im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 5 TMG handelt,
– sowie der Umsatzsteueridentifikationsnummer, über die der Kläger unstreitig verfügt, § 5 Abs. 1 Nr. 6 TMG.
dd) Nicht ausreichend ist, dass diese Angaben in dem Impressum auf der Internetseite der Kanzlei „(…) Rechtsanwälte“, der der Kläger angehört, enthalten sind, das vom XING-Profil des Klägers aufgerufen werden kann, in dem man zunächst auf den dort vorhandenen Link „Impressum von (…)“ klickt, woraufhin sich das Fenster „Impressum von (…)“ öffnet, in dem sich der weitere Link (…) befindet, bei dessen Anklicken das Impressum auf der Internetseite der Kanzlei „(…) Rechtsanwälte“ angezeigt wird, das nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers alle erforderlichen Angaben für den Kläger enthält, also auch diejenigen nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG. Denn diese Form der Verfügbarkeit der erforderlichen Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG ist nicht „leicht erkennbar“ i. S. v. § 5 Abs. 1 TMG.
Zwar kann die Erreichbarkeit einer Anbieterkennzeichnung über zwei Links, die nacheinander aufgerufen werden können, den Anforderungen einer „leichten Erkennbarkeit“ im Sinne von § 5 Abs. 1’TMG genügen. Voraussetzung ist jedoch, dass (1.) die jeweiligen Links, die zu der Seite mit der Anbieterkennzeichnung führen, für sich genommen leicht erkennbar, also effektiv optisch wahrnehmbar sind und dass sie (2.) so eindeutig gekennzeichnet sind, dass die angesprochenen Adressaten ohne weiteres erkennen können, dass über diese Links die gesetzlich vorgeschriebene Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 TMG erreicht werden kann. So reicht es z. B. aus, dass die jeweiligen Links mit den Begriffen „Kontakt“ oder „Impressum“ bezeichnet sind, da den durchschnittlich informierten Nutzern des Internets mittlerweile bekannt ist, dass mit den Begriffen „Kontakt“ und „Impressum“ regelmäßig Links bezeichnet werden, über die der Benutzer zu einer Internetseite mit den Angaben zur Anbieterkennzeichnung gelangt (BGH, Urt. v. 20.07.2006, I ZR 228/03 – Anbieterkennzeichnung im Internet, juris Rn. 20).
Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Denn der erste Link, der zum Erreichen des Impressums auf der Seite der Kanzlei „(…) Rechtsanwälte“ angeklickt werden muss, ist zwar für sich genommen hinreichend deutlich bezeichnet („Impressum von (…)“). Er ist jedoch so gestaltet, dass er nicht effektiv optisch wahrnehmbar und daher nicht leicht erkennbar ist. Der Link befindet sich ausweislich der Anlage 11 O 101/14, AG 6, am unteren rechten Rand des Profils. Dieser Bereich kann nur durch ein Hinunter-Scrollen erreicht werden.
Er ist in sehr kleiner Schriftgröße gehalten, die deutlich hinter den Schriftgrößen der übrigen Text-Passagen des Profils zurückbleibt. Er befindet sich außerdem außerhalb des eigentlichen Textblocks und somit in einem Bereich, dem der Durchschnittsleser keine besondere Aufmerksamkeit mehr schenkt. Er ist daher insgesamt so unauffällig gestaltet, dass er auch von einem Leser mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit leicht übersehen wird. Von einer effektiven optischen Wahrnehmbarkeit kann daher keine Rede sein. Die Anforderungen der leichten Erkennbarkeit der Anbieterkennzeichnung sind daher nicht erfüllt.
ee) Es liegt somit ein Erstverstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG vor. Sonstige Verstöße gegen § 5 TMG (i. V. m. § 4 Nr. 11 UWG) sind nicht ersichtlich.
3. Dieser Verstoß ist spürbar i. S. v. § 3 UWG.
Durch die Regelung des § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG werden die Regelungen des Art. 5 Abs. 1 lit. f und g der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr umgesetzt. Die in Art. 5 der Richtlinie 2000/31/EG festgelegten Informationsanforderungen gelten gemäß Art. 7 Abs. 5 i. V. m. Anhang II der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken stets als wesentlich. Werden aber Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, steht damit zugleich fest, dass das Erfordernis der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 2 S. 1 UWG erfüllt ist (BGH, Urt. v. 31.12.2011, I ZR 190/10 – Neue Personenkraftwagen, Rn. 25 m. w. N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2013, I-20 U 145/12, juris Rn. 30 m. w. N.; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2013, 4 U 159/12, juris Rn. 35; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 2014, § 5a UWG Rn. 57; ders. in WRP 2012, 1, 5; Seichter, jurisPK-UWG, 2013, § 5a UWG Rn. 86 – a. A.: Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 3. Aufl., § 5a UWG Rn. 81 ff m. w. N. zur Gegenauffassung). Für eine gesonderte Prüfung der Spürbarkeit ist kein Raum, da sich die Frage, ob dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthalten worden ist, von der Frage nach der geschäftlichen Relevanz nicht trennen lässt; eine wesentliche Information, die der Verbraucher nicht benötigt, um eine informationsgeleitete Entscheidung zu treffen, ist ein Widerspruch in sich (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a UWG Rn. 56; ders. in WRP 2012, 1, 5;). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2005/29/EG (Bornkamm, ebd.).
4. Da es sich bei den fehlenden Pflichtangaben gem. § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG bzw. Art. 5 Abs. 1 lit. f und g der Richtlinie 2000/31/EG um wesentliche Informationen gem. § 5a Abs. 2 und 4 UWG i. V. m. Art. 7 Abs. 5, Anhang II der Richtlinie 2005/29/EG handelt, liegt zugleich ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 und 4 UWG vor, der aus den vorstehenden Gründen spürbar ist, § 3 UWG.
5. Der Kläger hat somit durch die streitgegenständliche Internetveröffentlichung – XING-Profil gem. Anlage K 1 – eine unlautere Handlung begangen, § 3 Abs. 1 UWG. Aufgrund dieses Erstverstoßes besteht Wiederholungsgefahr. Diese begründet gem. § 8 Abs. 1 UWG den mit Schreiben vom 12. Februar 2014 (auch) abgemahnten Anspruch des Beklagten auf Unterlassung der konkreten Verletzungsform, der sich auch auf kerngleiche Verstöße erstreckt. Insoweit ist die negative Feststellungsklage daher unbegründet und abzuweisen.
II. Unterlassung eines XING-Auftritts ohne Impressum
Begründet ist die Feststellungsklage jedoch insoweit, als der Kläger die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten nicht der ebenfalls abgemahnte, abstrakt formulierte Anspruch darauf zusteht, dass der Kläger es unterlässt, im Rahmen seines Profils bei der Internetplattform XING „kein Impressum“ vorzuhalten. Denn dieser Anspruch steht dem Kläger deshalb nicht zu, weil der Beklagte keinen Erstverstoß dergestalt begangen hat, dass er auf der Plattform XING eigene Telemedien ohne jegliches Impressum („kein Impressum“), also ohne jedwede Angaben zur Anbieterkennzeichnung im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG bereitgehalten hat. Mangels Erstverstoßes besteht daher keine Wiederholungsgefahr, die einen Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 S. 1 UWG begründen könnte. Eine Erstbegehungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 S. 2 UWG hat der Beklagte nicht dargelegt.
Die Internetveröffentlichung gemäß Anlage K 1 (s. Tenor), auf die der Beklagte seinen geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen Wiederholungsgefahr allein gestützt hat, stellt keinen derartigen Verstoß durch eine Bereithaltung von Telemedien ohne jedwede Anbieterkennzeichnung im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG dar.
§ 5 Abs. 1 TMG gebietet, dass die dort genannten Pflichtangaben leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar gehalten werden. Diesem Erfordernis hat der Beklagte durch die konkrete Gestaltung seines XING-Profils gemäß Anlage K 1 hinsichtlich der erforderlichen Pflichtangaben gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 (Name, Anschrift der Niederlassung) und Nr. 2 TMG (Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit dem Diensteanbieter ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post) dadurch genügt, dass er diese Angaben zu Beginn des Profils in einem einheitlichen Textblock in Fettdruck (Namen) bzw. unter der fett gedruckten Überschrift „Kontaktdaten“ wiedergegeben hat. Der Verstoß gegen § 5 Abs. 1 TMG besteht hinsichtlich dieser XING-Veröffentlichung lediglich darin, dass die erforderlichen Angaben zu Anbieterkennzeichnung unvollständig sind, weil die o. g. Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 5 und 6 TMG fehlen, nicht aber darin, dass überhaupt kein Impressum, also keine der erforderlichen Angaben zu Anbieterkennzeichnung vorhanden ist.
Hinsichtlich einer Veröffentlichung auf der Plattform XING ohne ein Impressum („kein Impressum“), also ohne jegliche Angaben zur Anbieterkennzeichnung im Sinne von § 5 Abs. 1 TMG, liegt daher kein Erstverstoß vor, der Wiederholungsgefahr und damit den in der Abmahnung abstrakt formulierten Anspruch auf Unterlassen eines XING-Auftritts, bei dem kein Impressum bereit gehalten wird, begründen könnte. Hinsichtlich dieses abgemahnten, abstrakt formulierten Unterlassungsanspruchs ist die negative Feststellungsklage daher begründet.
III.
Die in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangenen Schriftsatz des Beklagten vom 26.06.2014 enthaltenen Rechtsausführungen hat das Gericht zur Kenntnis genommen. Sie geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts, die durch Beschluss erfolgt ist, beruht auf §§ 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO.
